内容摘要：我国一贯重视保障“海外侨胞”、“归侨侨眷”人士的权益，已经建立起以宪法为统帅，以刑法为根本，以专门法具体化并且国内法与国际法相结合的全方位保障体系。对这一法律保障体系进行梳理和总结，实现其理论上的系统化，是本文的价值和意义所在。

　　对“海外侨胞”、“归侨侨眷”权益的保障可以通过政治(包括行政和外交)方式、经济方式和法律方式来进行。在依法治国写入宪法、成为基本治国方略的今天，通过法律保障“海外侨胞”、“归侨侨眷”权益应当是最全面、最有效并最终极的选择。

　　经过二十余年的民主法制建设，中国已经初步建立起以公法为主体的保障“海外侨胞”、“归侨侨眷”权益的法律制度，并从立法活动推广到执法、司法领域，形成全方位的法律保障体系。但是，由于起步较晚、形势多变，一些法律和规范性文件中的部分规定尚有待商榷与完善。

　　一、宪法性法律文件的保障制度

　　《宪法》在国内法体系中处于最高位阶，是国家的根本大法。作为代宪法的1949年中国人民政治协商会议《共同纲领》即规定：“中华人民共和国人民政府应尽力保护国外华侨的正当权益”。此后，自1954年中国第一部《宪法》始，共和国史上先后四部宪法都明确保护华侨权益。现行1982年《中华人民共和国宪法》第五十条规定：“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”

　　保护所有公民的正当和合法权益，是任何一个法治国家的当然义务。我国《宪法》条文的表述中，着意区分了“正当”与“合法”两个概念，即保障“华侨”的“正当”权益，保障“归侨、侨眷”的“合法”权益。这是因为，根据《归侨侨眷权益保护法》第二条的规定：“归侨是指回国定居的华侨。华侨是指定居在国外的中国公民。侨眷是指华侨、归侨在国内的眷属。”由于归侨、侨眷都居住于国内，对其权益加以保障的前提必然是合乎本国的法律规定，非法的利益不受保障；而华侨居住于国外，对其权益的保护不能以“合法”为判断标准，否则是合乎本国之法还是外国之法，将是一个无解之题。更为重要的是：“保护华侨的正当的权利和利益”这一表述也间接表明：即使按照居住国法律不予保护的华侨权益，只要是“正当”的，仍然受到中华人民共和国法律的保护。这对那些生活在法制不够健全，乃至存有排华法案的国家的华侨，至少是一种心理上的慰籍。

　　二、刑法中的保护性管辖权

　　刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和，是在合法利益受到侵害之后的一种事后追究手段，是最严厉的实体法。可以说：宪法是根本法，处在权威的最顶端；刑法是保障法，处在惩治的最末端。

　　1997年《中华人民共和国刑法》第八条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这条规定，就是《刑法》中保护性管辖权。国际法理论一般认为：为保护一国及其公民的重大利益，国家有权对外国人在该国领域以外所犯的某种罪行实行管辖。但是，在处理涉及外国侨民的问题上，只要居住国当局没有“执法不公”(denial of justice)或不正当地延迟审判，即在居住国之外国侨民的合法权益之保障可以平等而无阻碍地通过居住国的正当司法程序获得依法处理，外国侨民之母国便无理由出面干涉。然而，如果外国侨民在居住国遭受明显恶意、歧视性和不公正的待遇，并因此受到损害，则另当别论。从各国的国内法出发，一般认为公法只有虚拟的或自设的域外效力，各国法律对此一般都不予承认。

　　申言之：如果华侨在国外受到严重犯罪行为(依照我国刑法最低刑为3年以上有期徒刑)的侵害，并且该行为按照犯罪地的法律也应受刑法处罚，则我国刑法对该犯罪行为有管辖权，即可以依照我国刑法定罪量刑，予以制裁。这条规定显然有利于保护华侨在国外不受严重犯罪行为的侵害。我国《刑法》的规定是符合国际法理论的，但作为国内刑法，其域外效力通常不为别国所认可。实践中，如果华侨在国外受到犯罪行为的侵害，通常只能按照居住国的法律寻求救助，不能直接适用中国刑法。对于居住国司法救济不力者，从尊重他国主权以及法的运行成本出发，我国一般也不直接适用国内刑法救助，而是依照国际法通过外交途径解决。

　　综上所述，我国《刑法》中保护性管辖权的规定只有适用的可能性而缺乏实施的现实性。但不能说这一规定毫无意义：第一，它表明了我国坚决保护华侨权益的立场和态度。至于实践中如何掌握原则性和灵活性的分寸则另当别论。第二，保护性管辖权的规定实践中通常要尊重他国的司法主权，但当该犯罪嫌疑人进入我国国境之时，虽然因为犯罪地不在我国，犯罪嫌疑人不是我国公民，而不能适用属地管辖权和属人管辖权，但因为其行为系针对华侨而为，则保护性管辖权可以适用。

　　三、专门法律的保障制度

　　目前，我国专门保障“海外侨胞”、“归侨侨眷”权益的法律有两部：1990年通过、2000年修正的《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》和1994年通过的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》。此外，国务院还专门制定了这两部法律的《实施细则》。有些地方的有权机关也制定了相应的《实施办法》。

　　这两部专门法及其相关规范性文件的规定，大多是对散见于宪法与其他法律中有关条文的合理引申与着重强调，特别动用宝贵的立法资源对已有法律加以宣示，旨在达到法制系统化的目标，令利益相关者一目了然，以体现我们国家的坚定立场。其中也有一些特别保护条文，多数在法律层面比较原则，而通过地方立法具体化。

　　比如《归侨侨眷权益保护法》第十四条规定：“各级人民政府应当对归侨、侨眷就业给予照顾，提供必要的指导和服务。” 《河南省〈归侨、侨眷权益保护法〉实施办法》第十九条规定：“各级人民政府应当对归侨、侨眷就业给予照顾。 归侨、侨眷就业时或者参加各类就业考试时，用人单位应当在同等条件下优先录用。 对归侨、侨眷再就业，劳动和社会保障、人事等部门应当在就业培训和职业介绍上给予优先扶持和帮助。”

　　求职者对就业机会的竞争，应当是一种“零和博弈”。对归侨、侨眷的照顾措施必然减少其他公民的就业机会，增加其就业压力，从这个角度看，恐怕存在有失公平之虞。但是，我们不可忽视的是：中国当前仍然是一个关系社会，归侨、侨眷由于国内亲友相对较少，在就业问题上可资利用的社会关系相对有限，归侨还兼有对国内情况不熟悉，尤其对各类“潜规则”难以了解和认同，因此他们往往在人脉和信息方面处于弱势地位，需要法律的倾斜保护。这与我国的《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》的立法精神是一致的。同时，毕竟归侨、侨眷占国内人口比例极低，出于鼓励华侨回国投身建设事业和团结海外华侨等多重目标的考虑，对归侨、侨眷的照顾性规定还是必要可行的。

　　再如，《归侨侨眷权益保护法》第十四条第二款规定：“归侨学生、归侨子女和华侨在国内的子女升学，按照国家有关规定给予照顾。” 《河南省〈归侨、侨眷权益保护法〉实施办法》第十八条规定：“归侨、侨眷考生报考非义务教育的各级各类学校，考试分数给予增加十分照顾。”

　　由于招生名额是有限的，因此非义务教育的各类招生考试，同样是一种“零和博弈”。对“三侨”考生予以照顾和加分的根据除了上述鼓励、团结等目标之外，还在于：归侨学生早年生活在国外，对国内的教育模式和应试体制或有不适之感；归侨子女虽然没有这方面问题，但其成长、家庭环境还是有些特殊之处，有加以照顾的必要；而华侨在国内的子女，由于至少父母一方不在身边，家庭教育或许也会受到影响。尤为重要的是，由于非义务教育各类招生考试的加分政策名目繁多，很多善于钻营的考生及其家长通过各种手段牟求到加分待遇，据新闻报道有些班级竟有一半以上的考生获得了加分。如此高的加分比例，显然有许多非正常因素在起作用，这对其家长可能不熟悉“潜规则”的“三侨”考生显失公平。因此立法对“三侨”考生予以加分照顾就更加必要了。

　　四、对海外华人，通过国际法加以保护

　　海外华人，特指已经加入外国籍的华裔同胞。从法律上说，他们已经是“外国人”而不再是“中国人”了。对于海外华人，因为他们已经加入外国籍，理应受到国籍国的保护，而我国法律则不能再进行保护，否则就与海外华人国籍国的司法主权发生冲突。

　　但是，并不是说中国对于加入外国国籍的海外华人受侵害事件束手无策，而是可以通过国际法，尤其是国际人权法加以保障。现代国际人权法理论认为：国家虽然对其国民有管辖权，但国家的管理权力和国民的服从义务都不是无限的。保障人权，是国家对国民承担的当然义务。如果海外华人的人权得不到国籍国的保障，该国理应受到国际社会的谴责和国际法的制裁。当海外华人遭遇灭绝种族、种族歧视、种族隔离、贩卖奴隶等严重践踏人权的侵害时，中国出面予以制止或者干涉，就是符合公认的国际法准则的，不能认定为干涉别国内政。

　　目前，国际社会以《联合国宪章》为起点，通过《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际法律文件，对基本人权和各国保障人权的责任做出了一些具体规定。中国作为联合国常任理事国，有能力也有义务确保人权的全面实现，当然也就可以并应当通过国际法尤其是国际人权法保障加入外国籍的海外华人的基本人权不受侵犯。

　　(作者系渤海大学商学院讲师、吉林大学法学院博士研究生)