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论中国和平发展进程中的侨务法转型

2014年NO.4 研究与探讨 作者: 朱义坤、邱 新

  依法治国是我国的基本治国方略。改革开放三十多年来,我国侨务工作逐步纳入了法治化的轨道。侨务法已经成为我国社会主义法律体系的一个组成部分。我国侨务工作也面临着新问题和新形势,侨务立法应当回应现实变迁,促进立法理念、立法基准、立法结构、立法路径、立法内容等方面的法治转型,使侨务立法走向平等发展、融合发展的轨道,实现中华民族的大融合,促进中国的和平发展。

  一、侨务立法理念:从适当照顾到融合发展

  我国华侨人口众多,一直以来党和国家高度重视侨务工作。现行《宪法》第五十条明确规定:“中华人民共和国保护华侨的正当的权益和利益,保护归侨和侨眷的合法的权益和利益”。在此基础上,我国出台了《归侨侨眷权益保护法》及其实施办法等法律法规。尽管我国在不同时期的侨务政策有不同立足点,但“保护侨益”一直以来都是我国侨务法制工作的出发点和落脚点,在侨务立法和政策制定的原则上始终坚持“一视同仁、不得歧视,根据特点、适当照顾”。

  随着我国经济快速发展和社会生活的急剧变迁,在新的社会历史条件下,对华侨和归侨侨眷的权益是否仍有必要进行特殊保护存在争议。我们认为,随着我国国际化程度的加深,归侨华侨群体的客观情况已经发生了一定的变化,必须重新检视“一视同仁、不得歧视,根据特点、适当照顾”原则的适当性。

  首先,华侨群体在社会结构中的弱势地位已经发生了很大的变化。从归侨华侨群体的数量看,一方面,公民的国际交往更加频繁,出国旅游、留学、工作、定居的人数已经今非昔比。另一方面,国内庞大的市场和国际化的营商环境也吸引着大量的海外华侨华人回归投资和定居,归侨和侨眷的人数也日益增多。上海举行的第二届中国侨务论坛公布的一项研究成果,首次较为明确地统计出全球华侨华人总数:2007-2008年间已达4543万人,如今约为6000万人。从华侨群体的社会地位来看,新时期出入境的华侨多为经商者或科技文化界的精英。与建国初期的华侨不同,目前从华侨群体的数量、社会地位及其所占据的社会资源来看并不处于弱势,相反,许多归侨华侨的经济地位和经济实力都比国内普通居民要更加优越,他们回国投资创业,在一些公益捐赠、赈灾救灾的事业里也经常慷慨解囊。从今时今日华侨群体的人数和整体的社会地位和经济地位来看,在我国社会各阶层中并不处于弱势。

  其次,我国发展社会主义市场经济并加入了世界贸易组织。“随着改革开放的不断深入和市场经济体制的逐步建立和完善,侨务法律、法规的某些适用条件不可避免地发生改变。例如,关于归侨、侨眷及其子女的升学、就业、住房、职称、侨汇等均已逐渐纳入市场体制之中,逐步失去了它原有的立法意义,关于这方面的现行侨务法律,自然地面临新的修订。”自入世以来,我国已经逐步取消了国内企业的政策性保护措施,外资企业也不再享有税收和政策上的超国民待遇。从国民待遇的角度,华侨与外国人一样不应当享有超国民的待遇,对华侨所创办的企业也应当一视同仁,对待华侨群体也不应当通过立法赋予他们有别于一般居民的特殊权利。

  再次,从权利义务对等的角度,归侨、华侨在基本权益保障方面本不应该与国内普通公民有本质区别,都平等地享有各项基本权利。从归侨和华侨与国内的实际联系及其所尽的义务来看,对华侨和归侨侨眷在立法上给予特殊的权利设定或保障,现实依据也并不充分。从立法技术的角度看,我国《归侨侨眷权益保护法》中权力性与义务性相统一的原则未能得到体现,照顾性的条款、权利性的条款多,义务性的条款相对少。

  虽然“侨”的特殊性正在逐渐缩小,但我们仍然要照顾侨民和归侨这一群体的特点。正如有学者指出,“他们‘弱’在与中国的融合度不够,那么政府为他们免费提供融合性帮助,打开其融入主流社会的一切制度性障碍,消除社会各方面对他们或明或暗的歧视,要比提供法律上存在诸多漏洞的特殊保护,更具有针对性和实用性。”因此,我国未来侨务立法在理念上要有所更新,应当实现从特殊照顾到融合发展的立法理念上的转变。具体而言,侨务立法的融合发展理念,就是要在利益平衡的基础上推动平等发展,平等发展有助于中国的和平发展。侨务立法应当积极追求形式平等和实质平等的统一。一方面,尽管归侨华侨的经济能力和社会地位不断提升,但侨务立法仍应承认个体的特殊性,近年来由于国外突发事件导致新的困难归侨群体增多,对于困难归侨这一特殊群体,在立法上加以特别的保护。另一方面,侨务立法应当积极追求形式平等。形式平等是一种机会的平等,在肯定归侨、华侨在法律上与普通公民享有平等地位,确认归侨、华侨在政治、人身、经济、社会等方面享有平等的基本权利和义务的基础之上,侨务立法应当着眼于消除各种体制、机制的障碍,通过立法转型,让归侨、华侨能够融入中国主流社会。

  二、侨务立法基点:从“侨民”到“侨居”

  侨务立法的逻辑起点是对侨民身份的界定,侨务法对权利义务的设定都是基于侨民身份认定而展开的。从这个角度,侨民身份认定是侨务立法的基点。目前,我国对侨民的认定主要是通过静态的身份界定来实现的,实践中往往以获得住在国身份认可的中国公民就认定为“华侨”,办理回国落户手续的华侨就认定为“归侨”。

  我们认为,在立法上对“侨民”的界定以静态的、固化的、终生的身份标准诚值得商榷。首先,对归侨和侨眷权益的保护以“身份”为基准并不符合现代法律去身份化的平等理念和精神。归侨、侨眷权益的适当照顾或特别保护就是基于“侨”的特殊身份而承认了“侨”的特殊性,将归侨和侨眷视为一类特殊的公民似乎缺乏非常充分的法理基础。其次,随着经济全球化的发展,世界各国人才流动性日益增强,短期乃至长期在外活动的情况非常普遍。单靠静态的居民身份认定已经不能有效约束规范相关人员的行为。这一方面我国税务立法在征税的问题上已经有了很好的启示,在税收征管方面淡化了企业或个人的身份属性,建立了“实际联系”的标准,这种立法基点的选择也为我们思考侨务立法的逻辑起点提供了重要的启发。再次,侨民身份的静态标准也增加了实践中寻租、创租的可能,通过寻求侨民身份认定而获得依附于身份之上的某些利益,这种现象并不少见。一些公民取得华侨身份但事实上却长期居住在国内,与住在国没有多少实际联系,一些公民取得归侨身份,但事实上却长期居住在国外,他们获得侨民的身份往往只是为了获得现行立法对华侨或归侨在企业税收优惠、子女高考加分等方面的特别照顾。传统以静态的居民身份认定来判断侨民身份,已经不适宜现实发展,需要我们重新加以检视。

  事实上,我国侨务立法也正在加速去“身份化”的进程,逐步以“实际联系”作为评判涉侨法律关系的立法基准,新近的一些立法也体现了这样的一种趋势。国务院侨办2009年的《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》把“华侨”界定为两种情况:一是指“中国公民已取得住在国长期或者永久居留权,并已在住在国连续居留两年,两年内累计居留不少于18个月”;二是指“中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权,但已取得住在国连续5年以上(含5年)合法居留资格,5年内在住在国累计居留不少于30个月,视为华侨”。特别注意的是,2009年的规定要求,“中国公民出国留学(包括公派和自费)在外学习期间,或因公务出国(包括外派劳务人员)在外工作期间,均不视为华侨。”可见,上述规定提供了判断华侨身份的两个标准,即“取得住在国长期或者永久居留权”和“在住在国连续居留的时间”。这两个标准不一定要同时具备。当不符合一个标准时,对另一个标准会有更高的要求。这体现了我国未来在侨民身份界定上将不是单一地以取得住在国居留权、合法居留资格作为判定华侨身份的静态标准。而是要以一定时段内与住在国产生的“实际联系”作为侨居的动态标准。

  我国侨务法对归侨要设定身份的动态调整机制,不实施“归侨和侨眷身份终身制”,将其视为普通公民更有利于融入国内主流社会。华侨不应当办理回国落户手续后就马上享有归侨的各项权利,这是不公平的。我们通过要求华侨产生足够的实际联系后才能动态取得归侨身份,才能享有归侨应有的各项权利。当然,华侨虽然长期不在我国国内居住,但其持有的中国护照与国内居民身份证具有同等法律效力,可以凭本人护照在国内办理有关事务。我们不能因为采用动态认定标准,就排除华侨在国内依法享有的权利。

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  值得一提的是,侨务法对“侨民”从静态认定到动态调整的变化还会影响到国籍问题。第一种情况是原籍中国的外国人、无国籍人。因为他们已经丧失了中华人民共和国国籍,可以申请回国永久居留(绿卡),并在累计居留一定时间、取得足够的实际联系后依法获得中国公民才可以享有的基本权利。他们也可以申请恢复中国国籍,被批准恢复中国国籍后,不得再保留外国国籍。第二种情况是拥有外国永久居留身份的中国公民。这种情况就是静态认定标准,这里就不赘述了。

  三、侨务立法结构:从归侨法到华侨法

  不可否认,我国《归侨侨眷权益保护法》及相关政策文件的出台对保护侨益,凝聚侨心,汇集侨智起到了重要的作用,改革开放三十多年来华侨华人群体为祖国的繁荣发展和统一大业作出巨大贡献。

  侨务法应当成为平等发展法、融合发展之法。这里的“平等”既强调归侨、华侨群体与国内普通公民之间的平等;也要重视强调归侨与华侨两者之间实现平等。然而,从立法的结构上看,现行法律政策的调整集中在归侨和侨眷的比重较大,除了2000年修订的《归侨侨眷权益保护法》之外,2004年国务院还出台了《归侨侨眷权益保护法实施办法》,此外国侨办、民政部、发改委等国家部委还相继颁布了一系列的涉侨规范性文件,涵盖了归侨侨眷的出境、教育、住房、就业、医疗保险、社会救助等方面的政策措施。相比较而言,对华侨群体的立法保护则稍显不足,目前国家层面尚未对华侨群体权益进行立法保护,在政策层面上也仅有关于鼓励华侨投资和规范华侨收养行为的少数几个规范性文件。客观而言,我国通过《归侨侨眷权益保护法》及其实施办法的制定、修改,不断强化对归侨权益的保护,初步实现了归侨与国内普通公民之间的融合发展,值得肯定。

  但侨务立法绝不等于归侨权益保护立法,在重视归侨侨眷权益保障的同时,也不能忽视另一个群体—华侨权益的立法保护问题。正如有学者提出的,“保护华侨国内权益立法模式由特别法转向一般法后,华侨立法工作并不是被减弱,而是需要进一步加强。”遗憾的是,由于缺乏国家层面的法律规定,华侨权益较之归侨权益在立法保护力度上显得更为薄弱。近年来已有一些省份开始在立法上探索华侨权益保护的地方立法,广东省作为侨务大省已经对华侨房屋问题、捐赠公益事业问题等作出了相应的地方性规定,并且正在制定《广东省华侨权益保护条例》,条例草案涉及到华侨的人身权益、政治权益、教育权益、社会保障权益、生育权益、财产权益、投资经营权益、捐赠权益以及法律救济等方面的立法保护问题。随着改革开放的发展,中国已经逐步融入整个国际社会的发展潮流,开放性、包容性越来越强。华侨虽然定居国外,但响应国家号召回报祖国,与国内联系逐渐紧密,需要有相应的华侨立法加以保护,提高华侨回国投资的积极性,增强华侨的国家荣誉感和归属感,也有助于华侨在国外的健康发展和树立良好形象,积累更多的个人资源、海外关系,更好地回报祖国。我们认为,从平等保护、融合发展的角度,国家层面的立法也应当实现归侨法和侨务法并举的立法结构,华侨权益保护同样不可忽视或弱化。

  与归侨群体不同,华侨因其定居国外因而在权益保护上具有区别于归侨权益的特殊性,因此,华侨法不应当与归侨法同质化。除了要对华侨国内权益进行立法保护之外,也要从属人主义、保护主义的角度出发,切实保护华侨群体在国外的正当权益。我国《归侨侨眷权益保护法》第22条规定,“国家对归侨、侨眷在境外的正当权益,根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者国际惯例,给予保护。”事实上,不管是归侨还是华侨,他们在国外的合法权益,单靠国际条约和国际惯例加以保护是远远不够的。相比归侨和侨眷而言,华侨主要是定居于国外,因此我国华侨权益保护法的制定,更要探索一套针对华侨在国外正当权益的保护和救济机制。当前国际政治形势复杂多变,部分国家和地区社会不稳定因素高发,在一些国际突发事件和战乱中,基于保护国民的考虑,我国政府已经开展了多次的协助撤侨回国的行动。未来华侨权益保护立法应当在借鉴发达国家立法经验的基础上,重点对紧急救援和援助制度进行立法规范。

  四、侨务立法路径:从“政策之治”到“法律之治”

  我国虽然已经颁布了《归侨侨眷权益保护法》及其实施条例,但客观而言,当前侨务工作在很大程度上仍然是“政策之治”而非“法律之治”。由于归侨和侨眷立法过于原则化,许多诸如归侨子女的教育、华侨农场土地的保护和开发利用等权益保障问题仍主要依靠政策进行调整。侨务政策调整有其优势,可以针对侨务工作的突发问题、热点问题采取灵活的应对措施,提高政府侨务工作的管理效率,但侨务政策也具有易变动性,难以给人稳定的预期。从我国华侨权益保护立法的路径选择来看,应当实现从政策调整转向法律调整,推动侨务政策的法律化。

  虽然国内的侨务工作面临着新的形势,华侨群体的特殊性也在发生变化,但侨务工作是一项长期的重要的工作,侨务立法意义深远,“世界上没有任何一个国家有这样多的侨民和本国血统的人在国外生活,也没有这么多的归侨和侨眷。”华侨群体特殊性的丧失只是意味着在立法上不应当赋予其特殊的权利地位,但依然需要立法保护。

  如,近期东南亚发生的多起侵害我国华侨权益的行为,是有深层次的地域因素,集中反映了目前严重的南海海洋权益纠纷。因此海外护侨问题,不仅仅是救援问题,更涉及我国整个海洋战略、海洋政策、海洋立法的走向;不仅仅是国内法的问题,更涉及国际海洋法、国际投资法的诸多因素。

  因此,华侨权益的保护应当立足于国内合法权利的保护和国外正当权益的保护两个方面,从“政策之治”走向“法律之治”。对于国内权利,应当保障其作为本国公民所应当享有的基本权利,也应当履行公民的基本义务;对于国外的正当权益,华侨立法应当在实施海洋战略的语境下,重点扶持他们在住在国的生存和发展,保护其正当权益不受侵犯,且在撤侨和援助制度方面多做文章。我们认为,目前华侨权益保护立法法典化的条件仍不成熟,应当允许各地进行立法探索,在一些比较迫切的或立法空白的领域(如撤侨和援助制度)也可以先行制定规章或行政法规,待条件成熟后再进行统一立法。只要华侨立法本着平等保护、促进融合的理念,即便是进行统一的法典化保护,也不能被认为该立法模式就等同于华侨权益的特权化保护。

  五、侨务立法内容:从权利宣示到制度保障

  在和平发展进程中,我国未来侨务立法的重心不是要对归侨、华侨适当照顾,而是要清除各种体制、机制的障碍,激励、促进归侨、华侨与中国主流社会相融合,促进中华民族大融合,促进中国的和平发展。未来侨务立法不应仅仅停留在宣示归侨、华侨有哪些权利,而应当从政治权利、人身权利、经济权利和社会权利等方面展开精细化的制度设计,使权利走向现实。

  政治平等是侨务法实现平等发展的前提。一直以来我们在立法上更选择关注侨捐、侨汇、侨企等涉及经济领域的社会问题,对华侨归侨群体的政治权利和政治地位缺乏足够的关注和回应。未来我国侨务立法所关注重心应当从“经济”走向“政治”的转型。只有实现政治平等、身份认同,归侨、华侨与国内普通公民才有平等的法律地位,才能更好地融合到中国社会中,才有实质意义的归属感。政治平等的实现,除了动态的身份确认之外,重点是加强政治参与。

  人身安全是侨务法实现平等发展的核心。海外护侨成为目前凸显的热点问题,我国要探索海外护侨的紧急救援、撤离回国的制度措施。我国立法上至少要明确撤离回国的批准主体、批准对象、实施条件、实施程序、保障措施、责任救济等制度内容。在保障华侨人身安全的过程中,要注意不得非法窃取、擅自公开归侨、华侨的个人隐私。华侨撤离回国的人身安全问题,还涉及入境自由原则。华侨申请紧急入境,有关主管部门应当优先办理手续。回国后,华侨可以依法申请定居。

  经济激励是侨务法实现平等发展的动力。应当注意,这里的经济激励指的是消除各种体制、机制的障碍,促进归侨、华侨在中国更好地发展。目前,从华侨和侨资企业所反映的情况看,对于经济权利的保障主要不是立法不足的问题,而是执行不力的问题。实践中应当注意处理好以下几个方面的权益保障问题:第一,财产安全。保护归侨、华侨在国内的私有房屋所有权和财产所有权,可以依法继承和转让。要妥善处理好历史遗留问题,妥善处理好祖墓问题。第二,定居安置。对安置归侨的农场、林场等企业给予扶持,保障其合法权益(尤其是土地权益)。依法征收、征用、拆迁归侨、华侨私有房屋的,应当给予合理补偿和妥善安置。第三,生产经营。海洋战略、海洋经济是未来我国与周边国家经济共同发展的接契点。我国可以鼓励归侨、华侨投资海洋产业,参与海洋权益维护和海洋经济开发,制定相应的支持机制和保障机制,有助于促进我国与归侨原住在国、华侨住在国的沟通与共同发展。第四,公益事业。应当保障归侨、华侨基于海洋战略兴办公益事业的合法权益。不得强制归侨、华侨进行赞助、捐赠。

  社会公平是侨务法实现平等发展的保障。社会公平既要考虑归侨、华侨整个群体与国内普通公民之间的平等,也要考虑归侨与华侨两者之间的平等。社会公平主要体现为以下几个方面:第一,社会保险。归侨应当依法参加当地的社会保险,缴纳社会保险费用。归侨出境定居的,要依法保障其在国内的养老保险权益。对于华侨参加社会保险的问题则应当在相关社会保险的法律和政策中明确华侨购买社会保险的转移衔接。第二,生育保障。归侨、华侨与国内普通公民一样平等享有生育权利,承担计划生育义务,要遵守我国计划生育规定。第三,教育保障。归侨学生、归侨子女和华侨在国内的子女在各个教育阶段的考试、入学、毕业,应当坚持与当地居民的平等对待,依法给予相应的保障。第四,就业保障。制定系统的国外人才引进、培训、就业的激励机制。对归侨和短期在华居留的华侨,提供必要的就业指导和服务。第五,社会救济。对丧失劳动能力、无经济来源、生活严重困难的归侨要制定相应的社会救助制度。对短期居留国内、有临时生活困难的华侨,要采取紧急应对措施。

  结语:走向和平发展、融合促进的侨务立法

  在新的历史条件下,我国侨务立法应当是和平发展之法、融合促进之法。侨务立法不应坚持对归侨、华侨的特殊保护,而是要在平等融合的理念之下,对现行涉侨法律法规进行清理和修改,破除各种体制、机制的障碍,实现立法转型。从实现中华民族大融合的角度,我国侨务立法从理念上要实现从特殊保护到平等发展,体现形式平等与实质平等的统一。从立法基准上看,要实现从“侨民”(静态)到“侨居”(动态)的调整。从立法结构上看,要实现归侨侨眷权益保障和华侨权益保障并举。从立法路径上看,要实现从“政策之治”到“法律之治”的转变。从立法内容上看,应当改变简单的权利宣示,注重具体的制度落实。平等、融合与发展的立法理念有利于激励、促进归侨、华侨与中国主流社会相融合,实现中华民族的大融合,这也有利于中国实施海洋战略,促进中国的和平发展。■

  (作者分别系暨南大学法学院/知识产权学院院长、教授、博士生导师;暨南大学法学院/知识产权学院讲师、法学博士)



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