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外国投资法律修订与华侨投资的法律规制问题

2015年NO.6 研究与探讨 作者:喻 慧

  2015年1月,商务部就《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《草案》)向社会公开征求意见。这意味着现行《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》(以下简称“外资三法”)将由一部法律代替,我国对外国投资的监管模式将发生重要变化。

  一、《草案》的基本内容

  《草案》分别由总则、外国投资者和外国投资、准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调处理、监督检查、法律责任和附则构成。立法的背景:一是“外资三法”确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建开放型经济新体制的需要,不利于激发市场活力和转变政府职能;二是“外资三法”中关于企业组织形式、经营活动等规定和《公司法》等有关法律存在重复甚至冲突;三是外资并购、国家安全审查等重要制度需要纳入外国投资的基础性法律并进一步完善。

  (一)重构我国外资法律体系,为外国投资提供基础性法律,对“外资三法”和分散于各行政法规和部门规章的规定进行整合。《草案》从定义上对外国投资形式进行了最大程度的整合,第2条规定:“外国投资者在中国境内投资适用本法。”第5条规定:“国家实行统一的外国投资管理制度。”第20 条和第 48 条进一步规定:国家“实行统一的外国投资准入制度”,并“建立统一的外国投资国家安全审查制度”。通过以上条款,将各种形式外国投资纳入法律规范内容。《草案》第15条详细规定了外国投资的范围和种类,明确了外国投资首先包括新设和并购企业两类投资,其次还包括中长期融资、取得特许权、取得不动产权利、协议控制、境外交易等情形。《草案》还特别把“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”的方式明确为“外国投资”,解决了长期以来以新浪为代表的大量互联网、媒体企业在海外上市过程中采取的VIE模式(即协议控制结构)“身份不明”的问题,增强了法律严肃性和确定性,对于维护国家利益和相关市场主体的合法权益具有重要意义。

  (二)外国投资法律从行政化向法治化转变,简化对于外国投资的前置审批和过程管理,与国内其他法律及各类国际投资条约更好衔接。现行外国投资立法具有突出的行政化特征,如针对准入范围、准入条件、准入程序等设立许多限制,在投资经营阶段针对外国投资的具体投资决策与过程的限制或干预。《草案》明确了规范外国投资法律的基本定位,即统一管理和促进外国投资的基础性法律,不再将企业的组织形式和经营活动作为规范对象。《草案》采取“统一内外资法律法规”的思路,不涉及企业组织形式、组织结构、合并、分立、清算等方面的内容,明确了内外资统一适用公司法等法律法规。

  在与国际投资条约衔接方面,《草案》包含着若干重大影响中国未来投资条约实践的条款,中国政府将致力推动更加开放和更具约束性的投资条约实践。《草案》第6条明确规定,除非根据该法规定的特别管理措施,外国投资者在中国从事投资时享有国民待遇。《草案》第22条规定,对外国投资者享有国民待遇进行限制只能采取特别管理措施的方式,也即“负面清单”方式。

  (三)加强外国投资法律体系设计,通过安全审查、信息报告等制度建构外国投资立体监管体系。《草案》突破了以往以“管”为主的立法设计,通过增加国家安全审查、信息报告等制度建立了“监督”与“管理”并举的外国投资立体监管体系。

  国家安全审查制度是实行准入前国民待遇的国家往往会设立的“第二道门槛”。《草案》借鉴有关国家的做法,专门设立章节规定国家安全审查制度,包含了国家安全审查的审查主体、审查程序、审查因素、审查措施等方面的规定,有助于切实发挥国家安全审查制度在外国投资监管体系中的保障作用。同时,为了及时、准确、全面掌握外国投资情况和外国投资企业运营状况,《草案》还规定了外国投资信息报告制度。外国投资者的投资情况或投资企业运营状况不论是否属于特别管理措施目录列明的领域,都要向外国投资主管部门履行信息报告义务。

  在持续融入国际贸易和投资规则的全球化时代,我国立法进一步向世界通行的经贸规则靠拢,《草案》主动消除了对外资设立的一些壁垒,这是我国经济对外开放质的变化和发展。

  二、华侨回国投资的法律适用发展概况

  新中国建立初期,为与国家确定的经济体制和所有制形式相适应,政府部门制定了相应的规范华侨投资的政策。1951年政务院召开了辅导华侨投资的座谈会,重申华侨投资应纳入国家计划的轨道。1955年2月国务院发布关于贯彻保护侨汇政策的法令,其总体精神是国家鼓励华侨和侨眷把侨汇“投入生产或者向国家投资公司入股”,投入或赞助“公益事业”等,国家为其提供便利和指导帮助。1957年8月国务院公布了《华侨投资于国营华侨投资公司的优待办法》,华侨投资公司是国家经营的侨资信托企业,华侨以购买公司企业股份的形式间接投资,华侨投资资金和投资的企业都由国家统一调配管理,华侨按银行存款形式领取股息,对企业经营好坏不承担任何风险,只承担引进海外资金的任务,对引进先进技术设备和现代化企业管理则没有发挥作用,华侨的爱国积极性没有得到充分发挥,其丰富资源未能得到有效利用。

  1985年4月2日国务院发布施行了《国务院关于华侨投资优惠的暂行规定》(简称《暂行规定》),《暂行规定》规定:“华侨投资者可以选择独资经营,同国营企业合资、合作经营,同集体企业合资、合作经营等方式进行投资。”“华侨投资还可以采取向国营华侨投资公司、信托投资公司进行现汇存款和购买债券等方式。”对华侨投资方式的规定采取了比较灵活的方式,而且首次允许“独资经营”。华侨在经济特区和经济技术开发区以外投资兴办企业,除按我国有关法律、法规执行外,还可以享受11项优惠。《暂行规定》是十一届三中全会后有关华侨投资的第一部法规,体现了改革开放伊始国家经济市场对侨资的开放程度,赋予华侨投资的优惠也有了很大突破。

  1990年8月19日国务院发布的《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》(简称《规定》),是目前主要的一部规范华侨投资的国务院行政法规。《规定》颁布后,1985年的《暂行规定》废止。《规定》比《暂行规定》更加全面、具体、规范,华侨投资方式可以更加灵活,但优惠待遇较之《暂行规定》减少,这也体现了随着中国经济对外开放程度的扩大,与世界经济体系融入度的加强,引进外资规模的增加,针对华侨投资的优惠幅度也随之有所调整。

  随着华侨投资规模的持续扩大,华侨投资所面临的各种问题也随之增加,为了更有针对性地维护华侨投资权益,2002年国务院侨办制定了《涉侨经济案件协调处理工作暂行办法》(以下简称《办法》)以“依法维护海外华侨在国内投资的合法权益”。《办法》明确了涉侨经济案件的类型,涉侨经济案件协调处理工作的组织机构和职能,详细规定了涉侨经济案件的受理、处理和结案程序,进一步加强和规范了华侨投资管理和权益保护。

  除了以上专门针对华侨投资的一些法规和政策规定外,华侨在境内投资举办全部资本为其所有的企业或中外合作经营企业参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定,享受相应的外商投资企业待遇,主要适用的法律法规即《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》及其实施条例或实施细则。华侨在境内进行其它形式的投资,以及在境内的股息、利息、租金、特许权使用费和其他所得,也可以参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定。华侨投资税收的优惠也同样是参照外商投资的税收优惠来执行的,具体优惠待遇依不同的投资领域有不同的规定。

  2006年,商务部等六部委联合公布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。新规定对股权并购、资产并购进行了详细规定,同时要求“关联并购”应报商务部审批。2008年《企业所得税法》颁布后,凡在中国境内的企业,所得税税率均为25%,国家不再按企业性质而是按投资产业和项目给予税收优惠。

  三、《草案》及相关投资政策发展对华侨回国投资的影响

  2015年1月的《外国投资法(草案征求意见稿)》公布后,对华侨投资的规范也做出了相应的规定,《草案》从159条到163条分别对具有中国国籍的自然人取得外国国籍、具有中国国籍的自然人取得外国永久居留权、台湾同胞、港澳同胞和华侨做了有区别的规定。第159条规定,具有中国国籍的自然人取得外国国籍的,其在中国境内的投资不论发生于本法生效之前或之后,均属于外国投资,应当适用本法的相关规定,国务院另有规定的除外。第160条规定,具有中国国籍的自然人取得外国永久居留权,有关法律、行政法规对其在中国境内投资的待遇另有规定的,从其规定。第162、163条规定了台湾同胞、港澳同胞和华侨在大陆投资的,除法律、行政法规另有规定外参照适用本法。《草案》特别把华侨与港澳同胞归为一类,并与取得外国永久居留权类别加以区别,有别于以往的“外资三法”将港澳台侨视为一体做笼统规定。

  2015年4月8日,商务部发布《自由贸易区外商投资备案管理办法(试行)》,规定在自贸试验区对外商投资实行准入前国民待遇加“负面清单”的管理模式。2015年9月15日召开的中央全面深化改革领导小组第十六次会议审议通过《关于实行市场准入负面清单制度的意见》。该意见对实行市场准入“负面清单”制度作出了顶层设计,明确了总体要求、主要任务和配套措施,明确列出在中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等,各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排,“负面清单”以外的行业、领域、业务等,各类市场主体皆可依法平等进入。

  2015年10月5日,美日澳等12国结束“跨太平洋战略经济伙伴协定”(TPP)部长级谈判,达成TPP贸易协定,虽然协定的正式生效还需经正式签字和各国国内法律程序,但协定正式生效后在贸易投资等方面产生的排他性,会使中国面临贸易投资领域新规则的挑战,甚至将面临严峻的“二次入世”考验。目前,除了TPP,美欧日三大经济体还在力图通过 TTIP(跨大西洋贸易和投资协议)和 TISA(诸边服务业协议),以期形成新的全球贸易和服务规则来取代 WTO。面对未来世界贸易规则和格局的可能改变,中国目前已加入TTIP的谈判,并正积极进行中美 BIT谈判、中欧 BIT谈判,参与新一轮国际规则的制定,以掌握规则制定的主动权。其中,中美BIT谈判最核心的议题即是国民待遇问题,要求将国民待遇适用的投资阶段扩展到准入前阶段。在此背景下,对国内投资体制重新立法,是在全球贸易投资规则迅速重构背景下的必要之举,也是保障国内投资体制改革顺利进行的法治基础,外国投资法立法设计必须在这种国际大背景下谨慎进行。

  在国际贸易投资规则正面临重大变化的背景下,在我国国内投资体制改革和外国投资法立法修订的关键时期,华侨投资的法律规制将何去何从必然会引起热切关注。当前,华侨境内投资受到普遍欢迎,一些地方还专门出台了针对华侨投资保护的地方性法规,如《四川省华侨投资权益保护条例》《福建省保护华侨投资权益若干规定》等。在国家层面对华侨权益包括投资权益进行单独立法保护的呼声也日益高涨,从立法导向层面需要首要考虑的问题是华侨投资到底是享受与在中国境内居住的中国公民及其投资相同的待遇更符合华侨的中国公民身份;还是等同于外资,享受“负面清单”下的准入前国民待遇更有利于华侨投资权益的有效保护。从立法技术层面上需要考虑的问题则是对“侨资”“侨资企业”“华侨投资”“华侨投资企业”等基本概念的准确界定问题。目前主管部门在内外资划分上以资金来源地为准,台资、港资、澳资依照行政区尚可以独立划分,而“侨资”无法按资金来源地进行划分,进而也无法像CEPA、ECFA等以区域为基础的协定一样,签订以华侨投资主体为对象的区域协定,提供不同于一般外国投资者的优惠政策。因此,目前的华侨投资现状既不能等同于大陆居民享受“居民待遇”,也不能像港澳台地区居民享有区域协定带来的优惠待遇,在大陆投资基本适用涉外法律,且不再享有以往与港澳台资同等的地位和待遇,定位不够清晰明确,这从侧面也体现了华侨投资立法的客观需求。

  就《外国投资法(草案征求意见稿)》目前的规定来看,“华侨在大陆投资的,除法律、行政法规另有规定外参照适用本法”,为今后华侨投资的法律规则制定留下了立法空间,但如无其它法律、行政法规对华侨投资进行特别规范,华侨投资仍将被等同于外资,从市场准入、国家安全审查、信息报告到后期的监督和管理都适用涉外相关法律,享受“负面清单”下的准入前国民待遇。

  (作者单位:暨南大学法学院/知识产权学院)



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