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新时代外商投资法律制度评析
2020年NO.1 研究与探讨 作者:白鸽

  2019年3月15日,十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》),该法于2020年1月1日起正式施行。《中华人民共和国外商投资法实施条例》(以下简称《实施条例》),最高人民法院《关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的司法解释》(以下简称《司法解释》)也同步配套实施。《外商投资法》及其配套法规的出台,标志着新时代我国利用外资的基本制度框架的确立。《外商投资法》取代《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》(合称“三资企业法”),成为我国外商投资的基本法。

  外商投资法律制度的发展完善

  我国的外商投资企业立法始于1979年7月1日五届人大二次会议通过的《中外合资经营企业法》,之后配合改革开放的各项方针政策,有关外商投资企业的立法如雨后春笋,40多年来已形成以“三资企业法”为主体的内容丰富、结构繁复的法规体系。相关外商投资法律法规对完善我国的投资软环境、促进和规范外商投资企业的设立、扩大吸收外资起到了非常重要的制度保障作用。截至2018年底,中国依据“三资企业法”累计设立的外商投资企业约96万家。中国加入WTO后,根据需要对“三资企业法”进行了修改,而《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》等专项法律的出台,一方面极大促进了我国社会主义市场经济法治化的健全和完善,另一方面,其中有关规定可以适用于“三资企业”,却与“三资企业法”的部分规定难以衔接,在实践中给外商投资企业的法律适用带来了许多实际困难,具有不可忽视的缺陷,不利于营造一流的营商环境。为了改变外资法律法规分散化的状态,营造更为开放和公平的市场环境,《中华人民共和国外商投资法》应运而生。与此同时,《中华人民共和国外商投资法实施条例》经国务院常务会议通过,于2020年1月1日同步配套实施。此外,《优化营商环境条例》也于2020年1月1日起施行,将近年来各地区、各部门在优化营商环境方面行之有效的政策、经验、做法上升到法规制度,从制度层面为优化营商环境提供更有力的保障和支持。2019年11月,国家发改委、商务部发布了《市场准入负面清单(2019年版)》,列入事项比2018年版减少了20项。此外,《鼓励外商投资产业目录(2019年版)》《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》都已于2019年7月30日起施行,其中鼓励外商投资产业目录有415项。

  新时代外商投资法律制度的主要内容

  《外商投资法》是在总结我国外商投资法律制度实践经验的基础上,对外商投资活动作出统一规范,实现内外一致、并轨管理,确立了新时代外商投资法律制定的基本框架,同时《实施条例》作为配套行政法规,在一定程度上细化了《外商投资法》中的原则性规定,增强了《外商投资法》的可操作性,有利于保障法律的实施。《司法解释》则重点聚焦合同争议的解决,特别是合同效力的确定问题。通过制度设计,实现了立法、执法、司法的衔接统一,以最大限度地保障外商投资者的合法权益。新时代外商投资法律制度呈现出以下几个亮点:

  (一)“三法合一”开启新时代外商投资管理新模式

  《外商投资法》第四十二条明确规定,“三资企业法”自本法施行之日起同时废止;第三十一条对“三资企业法”废止后,外商投资企业的组织形式、组织机构及活动准则均适用《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国合伙企业法》等法律进行了规定。对于已经设立的外商投资企业,法律第四十二条规定了五年过渡期,在五年过渡期内,已经设立的外商投资企业可以继续保留企业原有组织形式。《实施条例》第四十四条第二款规定,2025年1月1日起,对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业,市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项。“三法合一”后,《外商投资法》不再规范企业组织和涉外合同,相应内容分别由公司法和合同法进行规范。

  《外商投资法》第四条明确了“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”,取消了原来由商务部门对外商投资的逐案审批制,建立了以负面清单管理制、信息报告制和安全审查制为主的全新的外商投资管理制度,体现了新时代我国外商投资管理体制的根本性变革。此外,《外商投资法》进一步完善了外商投资形式,为外国投资者吃下“定心丸”。原“三资企业法”仅规定了外商在中国境内直接设立外商投资企业的单一情形,没有规定外商以并购等方式在中国境内开展投资活动。《外商投资法》第二条将外商投资的范围明确规定为新设、并购、投资新建项目和其他方式的投资等情形,第一次明确了直接投资和间接投资的投资形式,完善了外商投资的形式和范围。

  (二)强化外商投资权益保护是新时代中国坚持扩大对外开放决心的体现

  在贸易保护主义抬头的大背景下,《外商投资法》在促进投资便利,强化外商投资权益保护方面不断完善举措,有利于提升中国市场对外资的吸引力,增强外国投资者的信心。法律设有“投资促进”和“投资保护”两章共19条,明确“外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策”(第9条);“建立健全外商投资服务体系”(第11条);“保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动”(第16条);明确“保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益”,规定“不得利用行政手段强制转让技术”(第22条);“国家建立外商投资企业投诉工作机制”(第26条)等。

  《实施条例》单设“投资保护”一章,明确国家对外国投资不实行征收,特殊情况因公共利益需要征收的,应依照法定程序和规定进行,并按照市场价值及时进行补偿。《实施条例》还创新监管方式,明确推行信用监管、“双随机、一公开”监管、包容审慎监管、“互联网+监管”等,防止行政执法“一刀切”。同时规定县级以上人民政府及其有关部门应按照公开透明、高效便利原则,建立健全外资企业投诉机制,指定部门或机构专门受理,投诉规则、处理时限等要对外公布。禁止利用行政许可、行政处罚等手段强制或变相强制外国投资者、外资企业转让技术。这些条款不仅为外商投资维护自身合法权益提供了法规依据,也为政府依法行政提供了重要参考,标志着中国法治化、国际化、便利化营商环境的进一步完善,彰显了中国坚持对外开放、保护外商投资权益的力度和决心。

  (三)平等对待内外资企业,加强国家安全审查制度,营造公平竞争环境

  《外商投资法》明确了国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,这在便利和促进外商投资的同时,也在一定程度上削弱了对外商投资风险的控制。此次《外商投资法》明确规定实施国家安全审查制度(第35条),对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查,可以有效发挥政府监管职能,避免外商投资企业实施垄断行为妨碍产业发展的公平竞争环境。《实施条例》则围绕外商关切,细化了平等对待内外资企业的相关规定,在项目申报、土地供应、税费减免、资质许可等方面一视同仁。外资企业依法平等参与国家、行业、地方等各层次标准制定,可提出标准立项建议,并承担标准起草等工作。政府及其有关部门不得限制外资企业进入政府采购或实行差别及歧视待遇。

  (四)重塑外商投资监管体系,有利于进一步深化市场开放

  在原“三资企业法”体系下,外商投资者在中国境内投资、设立或变更外商投资企业,需要国家发改委对投资项目进行核准或备案,商务部对外商投资企业设立事宜进行核准或备案,工商部门则对企业实体的设立进行注册和登记,实际中造成了国家发改委和商务部相关监管职能的交叉。《实施条例》第七条对外商投资监管体系进行了重新规划,国家发改委主要负责项目核准和备案,商务部主要负责信息收集管理和事后监督(接受投诉),市场监管部门主要负责企业注册登记及与此相应的审核等事宜。商务部不再负责外商投资企业的设立、核准和备案。这一制度调整彻底解决了现行外商投资监管体系的不足,是外商投资管理体制的重要改革。

  新时代外商投资法律制度为吸引和保护侨商投资提供了根本保障

  改革开放40多年来,侨商积极参与我国对外开放,率先来华投资,为我国经济建设发展作出了重要贡献。党和国家历来重视对侨商投资权益的保护,规范华侨投资的主要行政法规是1990年8月国务院颁布的《国务院关于鼓励华侨和港澳同胞投资的规定》(以下简称《规定》),其中第五条规定:“华侨、港澳投资者在境内投资举办拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业,除适用于本规定外,参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定,享受相应的外商投资企业待遇”。其他涉及华侨投资法律适用的规定还散见于一些司法解释、部门规章及规范性文件中,如《关于印发〈关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见〉的通知》(工商外企字〔2006〕81号)、《指导外商投资方向规定》(2002年)、国家外汇局综合司《关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》(国家外汇局综合司汇综复〔2005〕64号)等。一些地方也出台了专门针对华侨投资保护的地方性法规,如《四川省华侨投资权益保护条例》《福建省保护华侨投资权益若干规定》以及《江苏省保护和促进华侨投资条例》。这些规定都为保护华侨在国内投资提供了制度保障,提振了华侨回国投资的信心和积极性。

  《实施条例》明确了港澳台及华侨投资的法律适用问题。第四十八条明确规定,香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地的投资,参照外商投资法和本条例执行,法律、行政法规或者国务院另有规定的除外。台湾地区投资者在大陆投资,适用台湾同胞保护法及其实施细则的规定,未规定的事项参照外商投资法和本条例执行。定居在国外的中国公民在中国境内的投资,参照外商投资法和本条例执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的从其规定。可以看出,《实施条例》对华侨投资法律适用的规定与之前有关华侨投资的法律政策规定是一脉相承的。为贯彻落实《外商投资法》,市场监管总局印发《关于贯彻落实〈外商投资法〉做好外商投资企业登记注册工作的通知》(国市监注〔2019〕247号),明确规定“定居在国外的中国公民(华侨)使用护照申请登记注册的,可以通过全国企业登记身份管理实名验证系统进行实名验证,无需线下核实相关证件”,为华侨以护照在国内相办理相关业务提供切实便利。

  《外商投资法》及其实施条例的颁布实施,《优化营商环境条例》、《市场准入负面清单(2019年版)》等配套出台,标志着新时代外商投资法律体系全面确立。新时代外商投资法律制度坚持内外资一致,为扩大对外开放、促进外商投资、保护外商投资合法权益提供了有力的法治保障,包括华侨华人在内的外商都将进一步提升对中国市场的信心,共享新时代中国发展的红利。各地统战部门应当深入学习理解外商投资法律制度,积极探索出台华侨投资保护的地方性立法,健全侨商投资保护机制,为吸引侨资促进地方经济发展营造更加优化的营商环境。

  (作者单位:中央统战部九局)




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